L’aumento del prezzo dell’energia, la cui imprevedibilità e rilevanza è confermata dai recenti interventi del legislatore, comporta “l’insostenibilità sopravvenuta dell’offerta” e il conseguente squilibrio del sinallagma contrattuale, tale da imporre alla stazione appaltante il riesame delle procedure ad evidenza pubblica.
E’ questo il principio sancito dal Tar Molise con la sentenza n.316/2021 del 26 gennaio 2022 con la quale ha accolto il ricorso di un importante trader del mercato elettrico (assistito dallo studio DLA Piper), risultato aggiudicatario di gara pubblica per la fornitura del servizio di energia, con un prezzo fissato sulla base di offerte precedenti all’aumento del prezzo dell’energia elettrica (offerte del maggio 2021).
La ricorrente aveva fatto presente all’amministrazione che nelle more dello svolgimento della seconda fase dell’asta elettronica il prezzo dell’energia elettrica era notevolmente aumentato (+ 200%). Conseguentemente, la società aveva sollecitato la convenuta ad intraprendere tutte le possibili iniziative per garantire tanto gli interessi pubblici quanto quelli privati, il cui perseguimento era fortemente messo in discussione dalla formulazione, nella prima fase della gara, di un prezzo che, divenuto del tutto incongruo, non garantiva più la possibilità di esecuzione dell’appalto, a causa dell’insostenibilità dei costi della materia prima.
A fronte di questa sopravvenuta criticità segnalata alla stazione appaltante ancor prima dello svolgimento della seconda fase dell’asta elettronica, questa, senza mai assumere una puntuale posizione sulla problematica della sostenibilità effettiva dell’offerta della ricorrente, aveva speditamente proceduto all’aggiudicazione della gara.
Nell’accogliere il ricorso, il Tar Molise ha sottolineato come “il contegno sostanzialmente silente dell’Amministrazione si rivela assunto in aperta violazione dei canoni di buona amministrazione, i quali, alla luce della giurisprudenza elaborata in materia di silenzio amministrativo, impongono invece l’adozione di un espresso pronunciamento sulla questione sottoposta alla parte pubblica le quante volte, proprio in relazione al dovere di correttezza di quest’ultima, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle sue determinazioni.
Particolarmente importante nella valutazione effettuata dal Tar è il lasso temporale trascorso dal momento della presentazione delle offerte (maggio 2021) a quello dell’aggiudicazione (ottobre 2021). “L’Amministrazione, già per quanto detto, avrebbe pertanto dovuto farsi carico di una specifica valutazione della problematica indicata, dal momento che la stessa era sopravvenuta rispetto alla presentazione delle offerte: da qui il suo dovere di esprimersi sul punto, con particolare riferimento alla debita verifica di affidabilità dell’offerta della ricorrente alla stregua dei valori di mercato in essere al tempo dell’aggiudicazione”.
Secondo il Tar, infine, la stazione appaltante in ogni caso può e deve valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.
Previsione, quest’ultima, che si raccorda con il giudizio tecnico di anomalia dell’offerta che mira a verificare la “congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità” dell’aggiudicanda offerta.
Pertanto è valido il principio secondo il quale “l’obiettivo della verifica di anomalia è quello di stabilire se l’offerta sia, nel suo complesso, e nel suo importo originario, affidabile o meno”, in pari tempo evidenziando che “il giudizio di anomalia deve essere complessivo e deve tenere conto di tutti gli elementi, sia quelli che militano a favore, sia quelli che militano contro l’attendibilità dell’offerta nel suo insieme …”
Essendo mutate nel tempo, per motivi non imputabili alla ricorrente, le condizioni economiche del contratto, il Tar ha accolto il ricorso, disponendo l’annullamento gli atti impugnati, ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione.
